In altri termini, esistono alcune precauzioni che possono essere adottate
per rendere più remoto il rischio di una richiesta di pagamento senza giustificazione
(o, come anche si dice, per evitare un'escussione abusiva della garanzia).
Le clausole da negoziare riguardano principalmente:
(a) le ragioni per le quali il bond può essere escusso;
(b) la riduzione automatica dell'importo del bond;
(c) le modalità di escussione del bond;
(d) gli eventuali documenti che devono accompagnare l'escussione;
(e) i termini di pagamento del bond;
(f) la data di scadenza del bond;
(g) la restituzione dell'originale del bond;
(h) la legge applicabile al bond.
(a) Le ragioni per le quali il bond può venire escusso.
Il performance bond viene rilasciato in virtù di una clausola specifica del contratto principale che obbliga l'ordinante a rilasciare la garanzia. Il contratto principale prevede anche che il bond potrà essere escusso dal beneficiario nel caso in cui l'ordinante non esegua (o non esegua correttamente) la propria prestazione..
Quindi il primo suggerimento è di vedere quali siano gli inadempimenti che, all'interno del contratto principale, permettono la richiesta di escussione. L'escussione deve essere limitata ai casi più gravi.
Vedi in dettaglio i nostri suggerimenti nell'articolo relativo alla negoziazione di un performance bond.
(b) La riduzione automatica dell'importo del bond.
Al momento dell'emissione, il bond prevede un ammontare massimo di cui potrà essere richiesto il pagamento.
Visto, però, che il bond mira a tutelare il beneficiario da un eventuale inadempimento, è essenziale che, qualora ad esempio il venditore debba eseguire consegne in momenti diversi, l'ammontare del bond si riduca proporzionalmente a seguito della corretta esecuzione di una parte delle prestazioni che il venditore/appaltatore ha eseguito.
Per approfondire, leggi anche il nostro articolo relativo alla negoziazione di un performance bond.
(c) Le modalità di escussione del bond.
Abbiamo già detto che, solitamente, questo bond è una garanzia autonoma a prima domanda. Nonostante ciò, ti puoi proteggere da escussioni 'troppo facili'.
Non stiamo suggerendo di rendere l'escussione complessa o troppo burocratica, ma di renderla adeguatamente protettiva per chi la subisce.
Sarebbe opportuno, ad esempio, prevedere che la richiesta di escussione contenga almeno l'indicazione dell'inadempimento che il beneficiario lamenta e cioè un'indicazione in dettaglio dei fatti commessi dal venditore/appaltatore e che il beneficiario ritiene che costituiscano inadempimento al contratto che giustificano la richiesta di escussione.
Ciò, infatti, permetterà subito di accertare se gli inadempimenti lamentati dall'acquirente/committente corrispondono agli eventi (indicati nel contratto principale) in base ai quali l'acquirente può escutere la garanzia.
Se vuoi ulteriori suggerimenti, leggi anche il nostro articolo su come escutere un performance bond.
(d) Gli eventuali documenti che devono accompagnare l'escussione.
Se è vero che il bond può essere escusso sulla base di una semplice domanda, ciò non esclude che si possa prevedere che l'escussione debba essere accompagnata da ulteriori documenti. Ciò impedisce (a seconda del caso concreto) un'escussione troppo 'facile' e a rischio di strumentalizzazione da parte del beneficiario in mala fede.
Si faccia ad esempio il caso che il venditore abbia consegnato merce che, alla prima verifica, risulta non essere conforme a quanto previsto dal contratto o che sia evidentemente danneggiata. In alcune circostanze, questo fatto potrebbe dare ben diritto all'acquirente di risolvere il contratto e di richiedere l'escussione del performance bond.
Nei contratti di compravendita (anche internazionale), è abbastanza frequente prevedere che, se il fornitore non adempie correttamente ai suoi obblighi, l'acquirente dovrà inviare allo stesso una diffida formale con la quale (evidenziati gli inadempimenti) chiede al fornitore di correggere i difetti.
Nel nostro esempio di consegna di merce non conforme a quanto previsto dal contratto, l'acquirente invierà una diffida al fornitore chiedendogli di sostituire la merce entro un determinato numero di giorni. Se il fornitore non sostituisce la merce, allora l'acquirente avrà diritto di escutere il bond.
Sarebbe, dunque, opportuno prevedere che il pagamento della garanzia possa essere richiesto con una domanda inviata alla banca e accompagnata dalla diffida di cui abbiamo accennato prima e con una dichiarazione aggiuntiva con la quale l'acquirente dichiari che il fornitore non ha sostituito la merce.
Il bond, in questo caso, rimane una garanzia autonoma ma, come si dice, è con clausola 'a richiesta documentata'.
Sulla differenza tra performance bond 'a prima richiesta', 'a richiesta documentata' e 'a richiesta giustificata' abbiamo preparato un articolo specifico.
(e) Il termine di pagamento del bond.
Mentre il beneficiario della garanzia ha interesse ad ottenere il pagamento della garanzia in tempi strettissimi (anche 3 o 4 giorni da quando la banca ha ricevuto la richiesta), il fornitore/l'appaltatore ha, invece, un interesse contrario per la semplice ragione che, qualora esistano ragioni sulla base delle quali la banca potrebbe non eseguire il pagamento, avrebbe più tempo per predisporre ogni contromossa, incluso un eventuale atto giudiziario.
L'ideale sarebbe di prevedere che la banca paghi entro 10 giorni dalla data di ricezione dell'escussione, fermo restando che anche un termine non inferiore a 5 giorni (ma che siano almeno giorni lavorativi) può andar bene.
(f) La data di scadenza del bond.
Come detto, il bond garantisce la puntuale esecuzione degli obblighi previsti dal contratto (consegna di merce, costruzione di un'opera).
Ciò vuol dire che la garanzia non avrà più ragione di esistere una volta che la merce sia stata consegnata o l'opera sia stata completata.
E' prassi abbastanza frequente prevedere che la garanzia scada (e che quindi non ne potrà essere chiesto il pagamento):
- dopo una certa data ben definita, oppure
- al verificarsi di un determinato evento.
Di solito le due 'date' vengono indicate congiuntamente in modo tale che il bond prevede che la garanzia scadrà al verificarsi di un certo evento e, comunque, non oltre una data fissa.
(g) La restituzione dell'originale del bond.
Un'altra condizione che il beneficiario della garanzia cerca di inserire nel testo è che la garanzia cesserà di avere efficacia ad una determinata data e 'dietro restituzione dell'originale della garanzia'.
Nessun bisogno di inserire tale condizione, anzi è essenziale che venga inserita una frase che, alla scadenza del termine previsto, la garanzia perderà efficacia 'indipendentemente dalla restituzione del bond in originale'.
Ciò è in linea con la prassi internazionale oramai consolidata (come ad esempio previsto dalle Rules 758 della ICC).
(h) La legge applicabile al bond.
Come per ogni contratto, anche nel bond va prestata particolare attenzione alla clausola che prevede la legge applicabile alla garanzia.
E' abbastanza frequente che il beneficiario chieda che la garanzia venga assoggettata ad una legge diversa da quella del fornitore/appaltatore. Spesso si sceglie la legge inglese come legge neutra (effettivamente si tratta di una legge particolarmente adatta ai rapporti commerciali internazionali).
Spesso, però, capita che la banca che emette la garanzia sia la banca di fiducia del fornitore/appaltatore e molto di frequente la banca pretende che il bond sia espressamente soggetto alla legge della filiale che emette materialmente la garanzia. Si tenga anche presente che, qualora il testo della garanzia non preveda nulla, la legge della filiale che ha emesso la garanzia si applicherà pressoché automaticamente.
4. Come escutere un performance bond
Visto che il performance bond è, nella maggior parte dei casi, una garanzia a prima richiesta, esso può essere escusso mediante una semplice domanda che il beneficiario inoltra al garante (la banca).
Se da un lato, quindi, una semplice richiesta può essere sufficiente, è opportuno leggere attentamente il testo della garanzia per verificare 'come' esso possa escusso.
Solitamente il testo del bond indica espressamente:
- il soggetto che deve firmare la richiesta di escussione (ad esempio il legale rappresentante del beneficiario);
- il luogo in cui la richiesta di escussione deve essere inviata (ad esempio la sede legale della banca o della filiale che ha emesso il bond);
- il termine entro cui l'escussione deve essere fatta (ad esempio, entro una determinata data e ora -ricordando che se non è specificato un orario il beneficiario potrebbe validamente presentare una richiesta di escussione entro le ore 23:59 del giorno di scadenza);
- eventuali indicazioni specifiche da inserire nella richiesta di escussione (ad esempio che l'ordinante è inadempiente malgrado gli sia stato intimato di adempiere);
- eventuali documenti che devono accompagnare la richiesta di escussione.
Sarebbe opportuno, in fase di negoziazione e salvo il caso in cui il bond segua regole comunemente utilizzate nel commercio internazionale (tipo quelle redatte dalla Camera di Commercio Internazionale ICC Rules n. 758), che la garanzia contenga le informazioni indicate sopra.
Ciò al fine di essere certi di cosa si deve fare (e come) per escutere la garanzia. In situazioni del genere il miglior consiglio è quello di avere certezza sulle eventuali procedure da seguire, quanto meno per evitare che questioni formali siano utilizzate allo scopo di ritardare il pagamento.
Potresti essere interessato ad approfondire l'argomento su come escutere un Performance Bond.
